3 de setiembre de 2004

 

AUDIENCIA PUBLICA FERROSUR ROCA S.A.

DE.U.CO. RECHAZO LA CARTA DE ENTENDIMIENTO ENTRE EL PODER EJECUTIVO NACIONAL Y LA EMPRESA FERROSUR

PORQUE:

v    SE MODIFICA EL CONTRATO DE CONCESIÓN ORIGINAL

v    SE ELIMINA EL RIESGO EMPRESARIO

v    PODRAN  CONDONARSE LAS DEUDAS DE FERROSUR POR  LAS MULTAS Y EL CANON IMPAGOS

v    SE PERDONAN LOS INCUMPLIMIENTOS EN INVERSIONES Y MANTENIMIENTO

v    SE ELIMINA EL LIMITE SUPERIOR TARIFARIO

v    SE AUTORIZAN NEGOCIOS INMOBILIARIOS

v    EL ESTADO SE OBLIGA A INVERSIONES NO REALIZADAS POR EL CONCESIONARIO

El miércoles 1 de setiembre se celebró en la ciudad de Olavaria, la Audiencia Pública para considerar la Carta de Entendimiento celebrada entre la Unidad Renegociadora de los Contratos de los Servicios Públicos ( UNIREN ) y la empresa Ferrosur Roca S.A.  

En dicha audiencia, DE.U.CO. expresó su rechazo a la Carta de Entendimiento y propuso que el Estado Nacional lleve a cabo la renegociación integral del  contrato con FERROSUR y las otras transportadoras ferroviarias de cargas exigiendo previamente el pago de las deudas que los concesionarios mantienen con el Estado Nacional por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de inversiones y mantenimiento , por las multas aplicadas por la CNRT y por el  pago del canon que adeudan en su totalidad.

Estos son los fundamentos:

La Carta de Entendimiento constituye un acuerdo parcial entre el Estado concedente y la empresa Ferrosur Roca S.A. como instancia previa a la renegociación definitiva del contrato de concesión.

Para poder realizar acuerdos parciales de renegociación de los contratos de los servicios públicos el actual gobierno nacional emitió el  Decreto 311/03 y promovió la sanción de la Ley 25790 que modificaron la Ley 25561, de acuerdo a las necesidades políticas del Poder Ejecutivo Nacional.  

Con la celebración de acuerdos parciales ( Aguas Argentinas, Telefónica, ahora Ferrosur ) el gobierno definió un proceder o modelo de negociación que aparenta ser política general  respecto a la definición contractual de los servicios públicos.

Estos acuerdos provisorios antecederían a  las renegociaciones definitivas que resultan postergadas para cuando el Poder Ejecutivo lo crea necesario. 

En este contexto y en lo que aparenta ser una decisión sobre el conjunto de las empresas ferroviarias de carga, la  UNIREN ha acordado una Carta de Entendimiento con la empresa FERROSUR .

A través de la Carta de Entendimiento el Estado Nacional ratifica la continuidad en la prestación del servicio y del contrato de  concesión de una empresa que ha incurrido en numerosos y graves incumplimientos contractuales en mantenimiento e inversiones por las que se le aplicaron sanciones y multas millonarias que nunca fueron abonadas  y que  ha incumplido con el pago del canon desde los inicios de la concesión.

El monto de las multas aplicadas y la falta de pago del canon de acuerdo al pliego de bases y condiciones de la licitación y del contrato de concesión constituyen causales de rescisión del contrato de concesión por culpa del concesionario.

Obviando los antecedentes de la concesionaria y como si nada de esto hubiera sucedido la Carta de Entendimiento reestructura las condiciones contractuales de modo tal que puede considerarse que se conformaría un nuevo contrato de concesión , eliminando el riesgo empresario que constituía un elemento sustancial del contrato original. 

En efecto el contrato original preveía que el concesionario asumiera riesgo empresario en el gerenciamiento de partes de la red ferroviaria nacional comprometiéndose fundamentalmente a:

a)     Realizar el mantenimiento del material rodante y la infraestructura;

b)     Realizar inversiones en los bienes afectados a la concesión, que fueron definidos en los planes aprobados contractualmente y

c)      Pagar Canon y Alquiler al Estado Nacional por el uso de la red concesionado y el material rodante utilizado.

En este esquema las tarifas debían cubrir los costos de explotación, inversiones y utilidad. En caso que esto no sucediera el concesionario debía contar con el capital necesario para cubrir los compromisos contraídos.

Además y con el objeto de favorecer la competencia en el mercado de fletes se fijó un límite superior al régimen tarifario para evitar abusos y otro inferior para evitar que se aplicaran tarifas por debajo del costo y mediante el dumping eliminar la probable competencia del medio automotor de cargas.

Mediante la Carta de Entendimiento se producen cambios que modifican sustancialmente el contrato original a favor del concesionario.

La UNIREN en su informe ( Págs. 1300 y 1301) reconoce entre otras las siguientes modificaciones contractuales:

Situación actual: Monto fijo anual. El Estado controla el cumplimiento.

Carta de Entendimiento: Se fija un porcentaje sobre el monto que el concesionario facture en concepto de flete ferroviario ( aproximadamente 2%)

Situación actual: En el contrato original no se contempla.

Carta de Entendimiento: Se permite suscribir contratos sobre los bienes  muebles e inmuebles y se faculta realizar convenios con municipios, comunas u otros terceros.

      Situación actual: El contrato establece un límite superior e inferior a fin de       

      evitar prácticas anticompetitivas.

      Carta de Entendimiento: Se elimina el límite superior tarifario.

Resulta sorprendente  que se resuelva modificar un contrato de concesión con vigencia de 30 años y prorrogable por otros 10 años implementando cláusulas que resultan altamente beneficiosas  para el concesionario y simultáneamente se ignore  o deje  sin resolución previa a  una cuestión vital como es el pago de la deuda que el  concesionario mantiene  con el Estado Nacional por el  incumplimiento de su  oferta contractual.

Los incumplimientos del concesionario del pago del canon acordado contractualmente , de las inversiones en infraestructura y en el mantenimiento ,  y en el pago de las multas que le fueran aplicadas  durante el tiempo de gestión,  obligan al poder concedente al tratamiento y la resolución previa a toda instancia de renegociación. Máxime si algunos de esos incumplimientos acreditaban suficientemente la cancelación del contrato por culpa del concesionario.

Injustificadamente, además,   la Carta da carácter igualitario a los Reclamos que el concedente tiene con la concesionaria producto del incumplimiento del contrato de concesión con los que presenta FERROSUR  que no reúnen la identidad necesaria como para ser considerados igualitariamente.

Por el contrario, estos temas trascendentales a los que la  Carta denomina Reclamos Pendientes quedan a resolución de una Comisión Conjunta integrada por  el concedente y el concesionario, la que en un plazo de 180 días prorrogable resolverá los Reclamos Pendientes de carácter mutuo. En caso de no llegarse a un acuerdo la resolución está a cargo de un Tribunal Arbitral.

En caso que cumplido el procedimiento de resolución de conflictos quedara  pendiente a favor del Estado concedente un saldo a favor éste será cancelado por el concesionario con un monto equivalente al 1% del monto de su facturación anual correspondiente al ejercicio económico anterior.

El monto de la deuda actual que la concesionaria mantiene con el Estado asciende a 80.215.000 pesos:  8.858.000 pesos por falta de pago del canon,  2.887.000 pesos por  las multas impagas y 68.470.000 pesos por montos no invertidos hasta el año 2001. 

De acuerdo al actual nivel de facturación anual de la concesionaria -  70 millones de pesos anuales. – y el porcentaje aplicable a la reducción de la deuda -  700.000 pesos anuales – serían necesarios 114 años para cancelar la deuda, sin contar intereses ni punitorios.

La Comisión Nacional de Regulación del Transporte ( CNRT )  consigna que todos los concesionarios ferroviarios de carga no han cumplido a satisfacción con los respectivos Planes de Inversiones comprometidos contractualmente, situación que derivó en la aplicación de sanciones.

De acuerdo a la CNRT la empresa  FERROSUR fue sancionada en 13 oportunidades por inversiones no realizadas en tiempo y forma, en 16 oportunidades por déficit en el mantenimiento de los bienes concesionados y en 7 ocasiones por incumplimiento de los reglamentos operativos y otras causas.

Las multas aplicados por los apartamientos contractuales ascienden a:

·        Por inversiones                                 $  2.003.000

·        Por mantenimiento                            $    760.000

·        Por otras causas                               $     124.000

·        Total                                                    $  2.887.000   (Pág. 975 )

Siguiendo con el informe de la CNRT y en referencia al Estado General de la Infraestructura (Pág.987 ) el organismo de control dice textualmente: “La insuficiencia del mantenimiento de la infraestructura por el concesionario ha sido motivo de reiterados reclamos e inclusive de penalización, en función de las observaciones in situ efectuadas por la inspección de la CNRT” .

“A idéntica conclusión se arriba mediante el análisis de los Indicadores Anuales elevados por el Concesionario, con sólo examinar el grado de precauciones detallados en los correspondientes Boletines Operativos”.

Y agrega: “Se interpreta que, si bien esta situación podría derivar en un nuevo proceso sancionatorio, no por ello se lograría revertir esta tendencia, estando al aguardo de la decisión que al respecto se adopte en el marco de la renegociación del contrato”

FERROSUR ha incumplido y fue sancionada con multas de 177.000 pesos cada una ( límite máximo de multas ) por incumplimiento a los planes de inversión en infraestructura en:

·        Año 1995                         Multa $ 177.000

·        Año 1996                         Multa $ 177.000

·        Año 1997                         Multa $ 177.000

·        Año 1998                         Multa $ 177.000

·        Año 1999                         Multa $ 177.000

·        Año 2000                         Multa $ 177.000

·        Año 2001                         Multa $ 177.000

·        Total                                         $ 1.239.000

Estas multas fueron recurridas sistemáticamente ante la alzada en su totalidad  y  por lo tanto,  nunca fueron pagadas hasta la fecha.

De aprobarse la Carta de Entendimiento las multas impuestas pasan a ser resueltas por la Comisión Conjunta y cabría la posibilidad de que las mismas fueron reducidas o condonadas, como ha sucedido con otros servicios públicos, legalizándose de este modo el deterioro de la red ferroviaria producido por la falta de inversiones.

Producto del incumplimiento en el Plan de Inversiones por parte de FERROSUR  y aún cuando hubiera abonado el monto de las multas impuestas por la CNRT surge un ahorro millonario de la concesionaria que implica enriquecimiento ilícito.

Asimismo cabe dimensionar el perjuicio, muchas veces irreparable,  ocasionado al servicio y a los bienes concesionados  por el incumplimiento de esas inversiones.

De acuerdo al Contrato de Concesión FERROSUR ofertó el pago de un canon anual que para los primeros 10 años totalizaba 8.750.000 pesos.

En el presente año FERROSUR debería pagar un canon de 1.250.000 pesos que ha sido eliminado por la Carta.

A diciembre de 2001 FERROSUR le adeudaba al Estado por este concepto 8.858.444 de pesos.

De acuerdo al artículo 32.12.6 del Pliego de Bases y Condiciones el Poder Concedente pudo  rescindir el convenio de concesión debido a que se produjo la falta de pago de 6 mensualidades acumuladas del canon.

Esta irregularidad se produjo sin que mediaran acciones efectivas del Estado para obligar a las concesionarias al pago del canon y existió decisión política para aplicar las cláusulas contractuales que ante el incumplimiento advirtiera a la concesionaria sobre la pérdida de la concesión por su exclusiva responsabilidad. 

A los efectos de brindar flexibilidad al contrato la UNIREN ha decidido ahora la eliminación del canon  tal como lo disponía el contrato de concesión.

El punto octavo de la Carta de Entendimiento establece como valor del canon  un equivalente al tres por ciento del monto de la facturación anual del concesionario, el cual será destinado al Fondo Fiduciario de realización de obras.

Tal como dijimos respecto al porcentaje fijado para las inversiones corresponde advertir que de este modo el Estado no ejerce ningún control, ya que  no puede preverse el monto total de las futuras inversiones ni la seriedad  de la información que le da respaldo, provista por el propio interesado. 

La Carta de Entendimiento prevé además una posible reducción o condonación de la  deuda por el pago del canon  porque entre los reclamos que presenta la empresa se encuentra el de la aplicación del Decreto 686/95 que establecía reducciones a la deuda por el pago del canon y las tratativas para la supresión definitiva del mismo.

Dicho reclamo junto a otros del concesionario y los reclamos del concedente serán resueltos por una Comisión conjunta a crearse que tendrá un plazo de 180 días para realizar los esfuerzos y acciones dirigidos a alcanzar un acuerdo sobre los reclamos recíprocos entre el Estado y FERROSUR.

Esa Comisión será la encargada de resolver los  reclamos del Estado concedente respecto a Inversiones comprometidas, canon adeudado, sanciones y multas y otros temas de importancia.

Que razón adujo la concesionaria para el incumplimiento en el pago del canon ? : La falta de pago del peaje por parte de la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial.

Ferrosur y las otras concesionarias del servicio ferroviario de cargas decidieron compensar la falta de dicho ingreso con los montos que debían pagar al Estado Nacional en concepto de canon. 

Ahora bien, si el concesionario no ha cumplido con el pago del canon actual que  condiciones de garantía reúne la concesionaria para asegurar que abonará o liquidará correctamente el importe correspondiente al 3% de su facturación anual.

La eliminación del canon o su reemplazo por una suma equivalente a un porcentaje de su recaudación modifica el contrato.

El artículo 29.2.1 del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación establece que el Patrimonio Neto de la concesionaria debe representar el 20% del monto de la inversión real y como mínimo el 25% del total del pasivo societario.

Ferrosur en ningún momento del período concesionado cumplió con estas condiciones: En el año 2002 el Patrimonio Neto respecto al pasivo societario era del 6%. En el año 2001 del 11%, en el 2000 del 19%, en 1999 del 23% y en 1998 del 19%. 

De acuerdo a la Carta de Entendimiento ahora será el Estado el que deberá realizar aportes económicos para atender las graves situaciones que enfrenta la infraestructura del servicio derivadas de esos incumplimientos.

La Carta establece que para el rubro inversiones y mantenimiento el concesionario realizará un aporte equivalente a un porcentaje de la recaudación ( 9,5% ) , variable sobre la que el Estado no ejerce ningún control, de modo que no puede preverse el monto total de las futuras inversiones ni la seriedad  de la información que le da respaldo, ya que esa información será provista por el propio interesado. 

Por su parte el  Estado se hace cargo de las inversiones mayores aportando fondos públicos para cumplir obligaciones que debieron ser realizadas por el concesionario y no se hicieron con el consiguiente beneficio para la empresa y que deberían continuar siendo realizadas por FERROSUR de no mediar esta modificación contractual.

El punto 8 de la Carta,  CANON,  expresa que el Estado aportará el 70% del  cobro del canon para la constitución de un Fondo Fiduciario.

El punto 13 de la Carta, COLATERALES,   conviene que el 50% de los ingresos netos de IVA e impuestos sobre las ventas provenientes de las futuras explotaciones colaterales que realice el concesionario se destinará a la realización de obras.

El punto 18 de la Carta, RECLAMOS MUTUOS , prevé que en caso que en el proceso de resolución de reclamos mutuos quedara un saldo a favor del concedente será aplicado a inversiones.

En el Punto 2  de la Carta de Entendimiento se establece que “ a fin de ejercer el contro y regulación de la circulación de los trenes en la red concesionada, la Autoridad de Aplicación verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación vigente”. “El concedente podrá modificar dichas reglamentaciones tendiendo a garantizar una adecuada circulación de trenes en toda la red troncal nacional, para lo cual la Autoridad de Aplicación elaborará las modificaciones necesarias de las reglamentaciones vigentes, previa consulta con el concesionario”. 

De acuerdo a lo expresado  podría modificarse la legislación vigente con la sola aprobación del Concesionario en forma unilateral y arbitraria, afectando la seguridad jurídica.

En el punto cuarto de la Carta se le otorga un plazo de 180 días posteriores a la entrada en vigencia del acuerdo para la entrega de la información referida al estado de los bienes inmuebles concesionados a FERROSUR.

Ello equivale a decir que se ha  producido el Entendimiento sin que el Concedente sepa cuál es el estado de esos bienes entregados al Concesionario.

El contrato de concesión no tenía previsiones sobre los bienes muebles e inmuebles que formaban parte de la misma.

En los  puntos 13 y 14 de la Carta se faculta al concesionario a suscribir contratos sobre estos bienes mediante convenios con los municipios u otros terceros, con la finalidad – tal como lo dice la UNIREN en su informe – de reforzar los ingresos del concesionario.

Ello  implica una modificación del contrato original y generará nuevos ingresos extraordinarios para el concesionario.  

“ A tal efecto – expresa el punto 13 de la Carta -  el Concesionario presentará en el término de 30 días de la entrada en vigencia del acuerdo y con carácter de declaración jurada la nómina de todas las explotaciones vigentes a esa fecha”.

Esto equivale a decir que en la actualidad podrían existir explotaciones comerciales de las características de las que se aprueban en la  presente Carta  y que serían desconocidas por la autoridad de aplicación.

Además, no se prevé en la Carta el destino de estos nuevos ingresos del concesionario que  deberían ser aportados al menos porcentualmente a la ejecución de inversiones tal como se contempla respecto al Estado nacional.

Con  el objeto de favorecer la competencia en el mercado de fletes se fijó en el Contrato de Concesión un Límite Superior al régimen tarifario para evitar abusos y otro inferior para evitar que se aplicaran tarifas por debajo del costo y mediante el dumping eliminar la probable competencia del medio automotor de cargas.

El concesionario propuso la eliminación del Límite Superior Tarifario , lo que posibilitaría aumentos de hasta un 100%.

La UNIREN aceptó la propuesta fundando su aprobación en que es necesario eliminar un elemento distorsivo para el funcionamiento de las empresas.

Por lo tanto, la  Carta elimina el Límite Superior Tarifario. Ahora solamente el concesionario deberá elevar una propuesta de modificación del Límite Superior Tarifario vigente, indicando el procedimiento de redeterminación a aplicarse.